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关于转继承的几点思考

聊城公证网  2014/4/14 10:31:13  | 打印 | 关闭  17146(Hits)


关于转继承的几点思考

 

(聊城市鲁西公证处李强)

 

【内容摘要】转继承是继承法司法解释中规定的一种特殊的继承,也是公证工作中常常遇到的公认的较为复杂的法律关系。诸如转继承转移的是继承权还是所有权、转继承人放弃的是谁的继承权利、被转继承人应继承的遗产份额是否夫妻共有财产、转继承中是否发生代位继承等疑问,仍然阻碍着继承公证工作的开展。根据现行相关法律规定,结合公证实务,通过分析疑问,争取探寻一条转继承公证的破冰之路。

【关 键 词】转继承  被转继承人  转继承人  应继承的遗产份额

 

转继承是继承法司法解释规定的一种特殊继承,也是公证工作中常常遇到的公认的较为复杂的法律关系,尽管我国民法理论界包括公证同仁对转继承探讨的脚步从来没有停歇过,但囿于法律规定的模糊性、概括性,公证员“谈转(继承)色变”、“望转(继承)却步”已经是不争的事实。即使公证员硬着头皮办了,遗漏转继承人、代位继承人的情况也有发生,执业风险随之而来。目前公证行业对于转继承、代位继承争议较大的几个问题可以概括为转继承转移的是继承权还是所有权、转继承人放弃的是谁的继承权利、被转继承人应继承的遗产份额是否夫妻共有财产、转继承中是否发生代位继承。对于这些问题,只有以我国现行的相关法律规定为依据,结合公证实践,进行缜密的分析、论证,拟定与预防纠纷、减少诉讼的公证立法目的相匹配的公证方案,才能确保不遗漏继承人、财产共有人,保障本位继承人、转继承人、代位继承人的继承权以及共有人的财产权。

一、转继承转移的是继承权还是所有权

转继承转移的是继承权还是所有权?要回答这个问题,首先要明晰转继承的含义。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(以下简称“继承法意见”)第五十二条规定,继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。法学界对转继承的概念,有的表述为“转继承是指继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡,该继承人的合法继承人代其实际接受其有权继承的遗产” ;有的表述为“转继承,又称转归继承,连续继承,再继承,是指继承人在继承开始后实际接收遗产前死亡时,继承人有权实际接收的遗产归其法定继承人继承的一项法律制度” ;《北京大学法学百科全书  民法学商法学》中对转继承的词条解释为“转继承也称转归继承、连续继承或再继承,继承人于继承开始后、遗产分割前死亡,其应继份额转归其继承人承受的法律制度” 。从法律规定和法学界的定义上看,二者存在冲突:婚姻法司法解释法条文义上可理解为转继承转移的是被转继承人继承遗产的权利;法学界定义认为转继承转移的是继承人(被转继承人)有权继承的遗产份额。这种冲突反映在公证业内对转继承概念的理解上,可概括为以下两种观点:

第一种观点认为,转继承的客体是被转继承人的继承权,是被转继承人生前已经取得但尚未行使的继承权。转继承发生的条件不仅需要被转继承人后于被继承人死亡,还要求其生前未行使继承选择权,即没有表示放弃或丧失继承权利。该观点认为,被转继承人的合法继承人取得的是被转继承人继承被继承人遗产的权利,而不是财产所有权或共有权。

第二种观点认为,转继承的本质是二次继承,转继承的客体不是继承权,而是遗产的所有权。依据在于《继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”、第二十五条 “继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,做出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承”的规定以及《物权法》第二十九条 “因继承或受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定。根据上述规定,继承开始后,即使被转继承人没有实际接受被继承人的遗产,只要被转继承人生前没有表示放弃继承或者没有丧失继承权,自被继承人死亡时,被继承人的遗产就成为被转继承人的合法财产,至少是与其他继承人共同共有的财产。

就观点一而言,转继承转移的是被转继承人继承遗产的权利,该权利转移给他的合法继承人。依据继承法的规定,合法继承人既包括第一顺序继承人,也包括第二顺序继承人。那么,继承遗产的权利转移给合法继承人完全可以也应该理解为转移给第一顺序继承人和第二顺序继承人,二者没有先后顺序之分。第一顺序继承人和第二顺序继承人都是被转继承人继承遗产的权利的法定承受主体。被转继承人全部合法继承人作为一个整体,共同承接被转继承人继承遗产的权利。疑问随之而来。疑问一:既然转继承转移的是继承遗产的权利,简言之就是继承权,就存在如何行使该权利的问题,或主张继承或放弃继承,二者不可并存。而目前的公证实践中,转继承人甲主张继承、转继承人乙放弃继承的情况时有发生。那转继承转移的是一份继承权还是多份继承权呢?疑问二:既然第二顺序继承人也是被转继承人的合法继承人,且该观点不承认转继承是二次继承,那么,该继承权利不应仅仅由第一顺序继承人行使,第二顺序继承人也应同时行使。这与实践中第一顺序转继承人主张继承导致第二顺序继承人不能继承的做法不符。实践中的此种做法,是以转继承是二次继承为前提的,因为继承法第十条规定,“继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。”

就观点二而言,既然转继承本身就是二次继承,属于本位继承后的又一个本位继承,甚至可以说跟因被继承人死亡而发生的本位继承没有关系,因为第一次本位继承继承的遗产是被继承人的遗产,而转继承中发生继承的遗产是被转继承人的遗产。那么,继承法意见为什么非要画蛇添足,再弄出个“其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”来混淆视听呢?“继承遗产的权利”与“继承的遗产”显然不是同一概念,也不可能作为同一概念来看待。《物权法》第二十九条的规定,使得转继承规则没有了适用空间,同样也没有保留转继承制度的必要。

二、转继承人放弃的谁的继承权利

关于继承人放弃的是什么,讨论较多的问题是继承人放弃的是继承权还是财产所有权,这源于《物权法》第二十九条 “因继承或受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百七十七条“继承开始后,继承人未明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,即为共同共有”的规定。有论者指出,放弃继承的行为实质上是放弃物权的行为,这种物权处分行为的实施,需要放弃人(如果已婚)的配偶的同意。物权法颁布实施后,这种思潮影响了不少公证员。我也曾经受此困扰不能自拔。后来仔细想想,难道之前的做法都是错误的?应该不会。应该可以找到其他法条支撑——继承法意见第五十一条规定,“放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间”。这就意味着,继承开始后,无论什么时间,在遗产分割前,只要继承人做出放弃继承的意思表示,其效力就追溯到继承开始。也就是说,被继承人一死亡,继承人就放弃了继承权。从时间上来讲,没有任何机会让继承人依据《物权法》的规定,取得遗产的物权。《物权法》规定因继承发生的物权,自继承时产生效力,其前提也是继承人没有放弃继承权或没有丧失继承权。同时,继承法意见第四十九条规定“继承人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权,而是所有权”,由此可见,只要遗产没有分割,继承人放弃的是继承权,而不是所有权。结合中国公证协会《办理继承公证的指导意见》第十七条“继承人表示放弃继承的,公证机构仅需审查继承人个人的意思表示”的规定,我认为实在是没有探讨继承人放弃的是继承权还是所有权这个问题的必要。

转继承人放弃的是谁的继承权?是放弃的对被继承人的遗产继承权利还是放弃的对被转继承人的遗产继承权利呢?换言之,转继承人放弃的是被转继承人继承遗产的权利还是放弃的是转继承人继承遗产的权利?

依观点一推断,转继承人放弃的应该是被转继承人继承被继承人遗产的权利,如《法国民法典》规定,如应继承遗产的人未放弃继承,亦未明示或默示接受继承而死亡时,该继承人的继承人得以前者的名义接受或放弃继承(781)。 可见,法国的转继承人所享有和行使的是已死亡的继承人的继承权。转继承人放弃的也是被转继承人对被继承人的遗产所享有的继承权。

依观点二推断,转继承人放弃的是其对被转继承人遗产的继承权利。我国继承法采取直接继承主义,自继承开始,被继承人的全部遗产即归属于有继承权之人,遗产分割只是确定各共同继承人对于具体遗产享有单独的所有权,因此继承人在继承开始后、遗产分割前只要没有放弃继承,享有继承权,则其应继份额在法律上就属其财产。转继承人根据法律规定参加到继承关系中来,其作用在于直接参与分割遗产,承受被转继承人的应继份额,而不是代替行使被转继承人对于被继承人的遗产继承权。

之所以提出转继承人放弃的是谁的权利这个问题,是因为实践中,可能遇到所有的转继承人均不接受转移来的被转继承人继承遗产的权利。如果认为转继承人只是代被转继承人行使被转继承的继承权利,转继承人集体放弃权利视为被转继承人放弃继承权,被继承人的遗产由其他继承人继承;如果认为转继承人放弃的是自己依法享有的对被转继承人应继承的遗产份额的继承权利,那么,转继承人集体放弃权利将导致被转继承人应继承的遗产份额成为无主财产。反过来讲,想要被转继承人应继承的遗产份额不成为无主财产,则必须有转继承人接受被转继承人继承遗产的权利,与本位继承的继承人共同参与转继承。

如此一来,我们必须去考虑转继承人如何放弃转移来的继承遗产的权利这个问题。从观点一来看,被转继承人继承遗产的权利只有一个,且不可分割,全部合法继承人是该权利的承受主体,需要共同行使该权利,要么全部继承,要么全部放弃继承。如果遇到转继承人中有要求继承的,有放弃继承的,该如何处理?为了协调这个问题,我提出一个设想,将转继承人权利的取得和行使分为两个阶段:第一阶段由转继承人决定是否接受转继承权,不接受转继承权的,不成为转继承人,不参与遗产份额的分配;第二阶段,由接受该权利的转继承人共同行使该权利,参与遗产应继份额的分配。提出该设想的理论基础在于继承法及司法解释规定继承开始后,继承人未表示放弃的,视为接受继承;而对于转继承人权利的取得,并没有此类规定。既然没有“沉默即接受”的法律规定,那只能由转继承人在一定期限内,通过明示方式,来决定是否接受该权利。 在一定期限内,未表示接受的,视为不接受。如《日本民法典》规定,继承人未表示承认或放弃而死亡时,其继承人自知悉有继承之事起3个月内应作出单纯承认、限定承认或放弃的意思表示(915条、第916)。 但依此设想,将可能出现奇怪的现象:第一,如果所有的转继承人均不接受被转继承人继承遗产的权利,被转继承人应继承的遗产份额会成为无主物,归国家或集体所有;第二,如果被转继承人的子女接受转继承权利并表示继承,被转继承人的兄弟姊妹也接受转继承权利并表示继承,第一顺序继承人和第二顺序继承人同时继承被转继承人应继承的遗产份额。这些现象当如何解释?

从观点二来看,转继承是二次继承。被继承人死亡后,遗产分割前,被转继承人没有放弃继承,推定为接受继承,其应继承的遗产份额成为被转继承人的财产,自其去世时发生继承。继承人自然就是他的合法继承人。继承法意见第五十二条“转移给他的合法继承人”的表述是非常准确的,因为可能存在没有第一顺序继承人的情况。在没有第一顺序继承人或第一顺序继承人放弃继承的情况下,第二顺序继承人得以继承被转继承人的遗产。在转继承权利的放弃上,与本位继承人放弃继承遵循一样的法律原则和程序。有第一顺序继承人继承的,无需考虑第二顺序继承人。

三、被转继承人应继承的遗产份额是否夫妻共有财产

被转继承人应继承的遗产份额是否被转继承人夫妻共有财产,也是困扰法学界和公证行业的老问题。刨根究底还是在于对转继承客体的认定上。将转继承的客体认定为继承遗产的权利,则不存在夫妻共有的问题;将转继承的客体认定为遗产所有权,依照婚姻法的规定,法定继承所得将视为夫妻共有财产。两种立场,两种结论,泾渭分明,不存在交叉。

奇怪的是,业内出现了令人匪夷所思的论断。烟台市业达公证处丛湘礼、李素萍老师在《转继承的思考》 一文中指出“转继承所转移的不是继承权,而是遗产应继份的所有权。该遗产份额不应视为其配偶的共同财产”。从这一表述中可以看出,丛老师是承认转继承的客体是遗产所有权的,但他却得出了该遗产份额不应视为其配偶的共同财产的结论。原因在于,丛老师认为“将共同继承人享有的应继份作为其与配偶的夫妻共同财产显然是不妥的”,他指出,依据婚姻法“继承或收益增所得的财产为夫妻共有财产”的规定,将被转继承人应继承的份额视为夫妻共有财产是片面的,“将继承人所继承的遗产视为其与配偶共有财产与立法本意和婚姻家庭的和谐稳定相悖”。可见,丛老师的观点是对婚姻法将夫妻关系存续期间的继承所得视为夫妻共有财产这一规定的否定,他认为这一规定是与立法本意和婚姻家庭的和谐稳定相悖。或许丛老师的论断有一定的群众基础,符合一些人的利益诉求,但是,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律,也不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来” ,良好的法治不允许立法者有自己的意图;非要说有,他们的意图也只能通过法律来表述,而不应该存在游离余法律之外的立法者的意图,否则,不是法治,而是人治。婚姻法立法之时,公民个人财产相对贫乏,将继承所得视为夫妻共有,其目的是更好的平衡夫妻间的财产归属及经济地位,更好的维护家庭的和谐稳定。客观上说,立法本意绝非将继承所得认定为继承人的个人财产。在目前婚姻法、继承法没有修改的情况下,还是应该尊重法律的选择,将继承或受遗赠所得的财产视为夫妻共有财产。

但是从公证实务角度考虑,将被转继承人应继承的遗产份额看做其夫妻共有财产将带来一系列操作上的难题(以继承房产为例):

第一,在其他继承人要求继承全部房产的情况下,被转继承人的配偶能否发表声明,放弃对应继承遗产份额的共有权利?随之而来的问题是,放弃共有权利,其放弃的房产份额是否当然的归为被转继承人的遗产?我国法律将抛弃物认定为无主物,归国家或集体所有的,共有人放弃共有权,不能当然转化为其他共有人的财产。

第二,放弃共有权的路不通,配偶的共有份额能否赠与给其他继承人呢?按照目前公证行业办理继承的模式看,应该问题不大。当被继承人的配偶建在,其共有的份额一般通过签订赠与合同的方式,赠与给继承人,公证员办理一半继承、一半赠与的公证手续。但是,在我看来,这种通行的做法,缺乏法律依据,甚至说是违法的。赠与人取得财产所有权(共有份额)的依据是婚姻法,这是在婚姻的内部关系上,未经物权登记不发生对外效力;在进行财产处分的外部关系上,应先进行物权登记,登记后才能进行处分。如果严格按照法律规定处理,意味着被转继承人的配偶只能接受共有份额并与其他继承人共同申请办理物权登记,取得房产证书后,才能进行处分。

第三,如果被转继承人的配偶对其共有份额主张权利,又当如何处理?很明显,被转继承人的配偶在共有份额的确认上,不是继承人,不能提出继承公证申请,无法启动公证程序。难道我们在共有份额的确认上束手无策,只能建议当事人去法院提起确认之诉?能否为继承人以及被转继承人的配偶办理房屋分割协议公证?协议内容大体为继承人依继承法之规定,继承一定的房产份额;配偶依婚姻法之规定,作为被转继承人应继承份额的共有人,当然取得一定的房产份额。

也正是因为将被转继承人应继承的遗产份额认定为夫妻共有,在实务操作中存在诸多难题,不易破解,有些公证员偏爱观点一的立场,认为被转继承人应继承的遗产份额归属于转继承人共有,而不是被转继承人与其配偶共有。写作中,我查阅了中国法院网裁判文书库中1000个继承纠纷案的法院判决书,其中涉及转继承的判决书只有11份,这11份判决书在对转继承的论证过程中均没有提及被转继承人继承所得需先扣除其配偶的共有份额后,再进行转继承,判决结果是将被转继承人继承所得全部转移给了其合法继承人。这种立场和审判实践是否存在侵害配偶财产权益之虞?也有待进一步探讨。

四、转继承中是否发生代位继承

代位继承是指被继承人的子女先于被继承人去世,被继承人子女的晚辈直系血亲有权代位继承的一项法定继承制度。转继承中是否发生代位继承,审判实践和公证实务中均没有形成统一认识。症结所在还是转继承的客体问题。

主张转继承中不发生代位继承的论者认为,转继承转移的是继承权,权利的承受主体应该是具有民事权利能利的人,对于已经先于被转继承人去世的继承人,其民事权利能力自死亡时终止,不能再承受该继承遗产的权利。他们还认为,本位继承的被继承人不可能同时又是自己遗产的代位或转继承中的代位人或被转继承人——否则成了自己“代位”自己的“遗产”或者说“作为本位继承的被继承人的自己”又参与了“代位”中的“被代位人”,即从本质上成了自己成为自己遗产的继承人。这在法律逻辑上是非常荒谬的,现实中如果向当事人解释也是很缺乏说服力的。西安市中级人民法院付博诉周琴法定继承纠纷案的判决结果对该观点提供了司法实践支撑。 然而将转继承看做二次继承,转继承中发生代位继承就是顺利成章的事情。中国法院网裁判文书库中收录的上海市卢湾区人民法院(2009)卢民一(民)初字第1492号民事判决书认为转继承中可以发生代位继承。但我国是成文法系,而非判例法系,法院的判决不能成为其他法院裁判同类案件的依据。在两种观点都各有法院判决支持的情况下,公证实务中究竟该如何操作? 有这样一个案例,甲要求继承其配偶乙(2009年去世)遗留的房产一套。乙的母亲2007年去世,乙的父亲在2010年去世。乙是独生子。乙遗有一独生子戊。乙的爷爷奶奶均先于乙的父亲去世多年。因乙的父亲在乙去世后遗产分割前去世,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。显然,乙父已经没有健在的第一顺序继承人了。如果转继承中不发生代位继承,乙父应继承乙的遗产份额由乙父的第二顺序继承人,即乙父的爷爷奶奶、姥姥姥爷、兄弟姊妹继承。而乙父的第二顺序继承人也都先于乙父去世。这就出现了乙父应继承的乙的遗产份额将归国家或集体所有。儿子继承不到父亲的遗产,国家或集体却在“与民争利” ,这一结果,显然有违善良风俗,不会为民众接受。如果转继承中发生代位继承,那么,乙的儿子戊将可据此继承爷爷应继承的遗产份额,最终成为乙的遗产的合法所有权人(至少和甲共有)。类似的案例,在公证实务中比比皆是。我所在的公证处,仅上半年就遇到了两起类似情况的继承公证。

五、探寻转继承公证的破冰之路

通过对上述问题的思考,不难发现,转继承公证可谓是“疑云密布”:如果转继承转移的是被转继承人继承遗产的权利,那么,被转继承人应继承的遗产份额不发生夫妻共有问题,转继承中也应该发生代位继承;如果转继承转移的是财产所有权,即转继承人应继承的遗产份额的所有权,是二次继承,那么,被转继承人应继承的遗产份额发生夫妻共有问题,转继承中也能发生代位继承。两种立场,在转继承人的认定上,在夫妻共有财产的确认上,在遗产份额的分配上,得出的结论大相径庭。

在意识到这一冲突的情况下,中国公证协会业务指导委员会王京委员与最高院研究室民事处曹处长进行了沟通。曹处长表示,最高院目前正准备清理过时的司法解释,会将反映的情况予以考虑。此类案件首先要依据物权法的规定来理解和处理。王京委员提问:是否可以理解为,转继承也是一个独立的财产继承?曹处长表示是的。转继承的客体究竟是继承权还是遗产所有权,目前学术界和司法实践均无定论。但是,就公证行业而言,业内多数人赞成第二种观点。但是,据我所掌握的司法审判案例和公证案例,采用观点一做出判决和进行公证的占多数,采用观点二的判决和公证案例却显得凤毛麟角。

问题在于我国《继承法》没有规定转继承制度,继承法意见规定又不明确,缺乏可操作性,且最高人民法院的司法解释是指导审判实践的依据,能否作为我们办理公证的依据也有待讨论。我国《公证法》第三条、《公证程序规则》第二条均规定公证机构办理公证,应当遵循法律。这里的“法律”应该理解为法律和行政法规,不包括最高人民法院的司法解释。个人认为,最高人民法院作出的司法解释,可以作为办理公证的参考。毕竟,法院是公证侵权纠纷最终的裁判机关。如果我们办理的公证与司法审判背道而驰,不为法院认可,公证执业风险将大大增加。认识到继承法及司法解释对转继承的规定与《物权法》继承物权即时取得规定存在矛盾,梁慧星起草的《民法典草案(继承篇)》将转继承明确表述为“……其所应继承的遗产份额由其继承人承受” 。如此一来,将转继承的客体认定为“应继承的遗产份额”,将转继承视为“二次继承”,将被转继承人的应继份额认定为夫妻共有,转继承中发生代位继承的理论认识和实务操作就不再是“无源之水,无本之木”了。但这些都是后话。

就目前的情况来看,我们在办理涉及转继承的公证时,无法直接采用最高人民法院曹处长的意见,也无法引用梁慧星教授的观点,只能在两种观点中探寻出一条转继承公证的破冰之路。在我看来,纠缠于“不是观点一就是观点二”的“非此即彼”的思维模式,无异于作茧自缚,对于解决转继承公证疑难杂症无任何益处,只能使转继承公证停滞不前。另辟蹊径,搁置争议,对现有观点采取回避方针,既把公证办了,维护继承人、共有人等各方利益,还要控制好执业风险,保护好公证员自身。值得称道的是,公证行业已经有同仁思考并实践了上述方针。新疆吉安市公证处杨斌在其《转继承的性质之争对继承权公证的影响》一文中明确提出了以办理协议书公证(类似遗产分割协议)的方式,来回避转继承观点之争,这一思路值得借鉴。文章 “在公证实践中,当事人在申办公证时往往并不看重公证结论得出的推理过程,反而更加注重公证结论本身”的提法,我也表示赞同,但当事人的感受不能成为公证人员“轻推理过程,重公证结论”的借口。《公证法》及《公证程序规则》均要求公证员在办理公证事项时,谨慎勤勉的履行告知义务。我个人认为,公证人员应该让当事人知道该如何“明白算账”,在此基础上,当事人可以选择“糊涂结局”。具体到转继承公证上,我个人认为,除了做好继承公证常规手续,下列环节应列入公证办证过程:

第一,确定继承公证的申请人以及利害关系人。申请人是指申请继承被继承人遗产的继承人以及申请继承被转继承人遗产的转继承人。利害关系人是指与继承公证相关的有期待权、请求权的人。我建议采取观点二确定利害关系人,依据观点二的立场,被转继承人的应继承的遗产份额系夫妻共有财产,那么,被继承人的配偶应列为利害关系人;承认转继承中可以发生代位继承,那么,转继承中的代位继承人应列为利害关系人;被转继承人的第一顺序合法继承人应列为利害关系人。

第二,告知申请人及利害关系人所办理的继承公证涉及到转继承;同时告知我国继承法意见规定的转继承的概念,特征等;

第三,告知申请人及利害关系人因司法解释对转继承规定模糊,目前在司法审判和公证实务中,存在两种观点,且两种观点得出的结论不同。这意味着,在对转继承人范围的确认上,对转继承的遗产份额的确认上(是否夫妻共有),在转继承是否发生代位继承的问题上,都有所不同,这关乎继承人的多少,继承份额的多少,并提醒申请人及利害关系人注意这些区别。

第四,告知申请人以及利害关系人选择适用转继承的不同观点,将导致不同的法律后果:

如果申请人及利害关系人自行选择适用观点一,则要求申请人及利害关系人确认如下事项:1.被转继承人应继承的遗产份额不视为被转继承人与其配偶的夫妻共有财产,全部发生转继承,并重点提醒被转继承人的配偶注意;2.被转继承人应继承的遗产份额转移给他的合法继承人,不仅包括第一顺序合法继承人,还包括第二顺序合法继承人,每个顺序的继承人都有权主张接受转继承权;如第一、二顺序继承人全部放弃,则被转继承人应继承的遗产份额归国家或集体所有;3.如果转继承人中有先于被转继承人死亡的,该继承人的子女确定不发生代位继承,其不主张代位继承权利(如该子女系未成年人,可由其法定代理人代为做出该意思表示)。

如果申请人及利害关系人自行选择适用观点二,则要求申请人及利害关系人确认如下事项:1.被转继承人应继承的遗产份额视为被转继承人与其配偶的夫妻共有财产,其中的一半发生转继承;另一半为被转继承人配偶的个人财产,被转继承人的配偶有权主张该权利,也可通过赠与的方式,将其享有的共有份额赠与给公证申请人;2.被转继承人应继承的遗产份额转移给他的合法继承人,在第一顺序继承人(之一)接受继承的情况下,不考虑第二顺序继承人;如无第一顺序继承人,由第二顺序继承人决定是否接受转继承权;如无人接受,则被转继承人应继承的遗产份额归国家或集体所有;3.如果第一顺序转继承人中有先于被转继承人死亡的,该继承人的晚辈直系血亲可要求代位继承;4.代位继承人可作为被转继承人的第一顺序继承人参与继承,如被转继承人的其他第一顺序继承人全部放弃继承,则由代位继承人代位继承被转继承人应继承的遗产份额,被转继承人的第二顺序继承人不参与继承。

第五,在申请人及利害关系人知晓、理解上述告知的法律意义和法律后果的基础上,由申请人及利害关系人做出选择,适用观点一或适用观点二来办理转继承公证,同时书面承诺自行承担相应的法律后果,不因观点选择欠妥另行主张权利。

我个人建议,以上告知,除通过书面形式告知外,还应该进行充分的口头告知,由承办公证员向申请人及利害关系人讲解法律规定、观点冲突及相应的法律意义和后果。口头告知应尽可能的将法言法语通俗化。告知后,应认真听取当事人的提问并耐心进行解答。

第六,根据申请人及利害关系人的选择,为申请人及利害关系人设计公证方案。事实上,在理顺了观点一与观点二的关系的前提下,公证方案的设计也是水到渠成的。此处不再赘述。关键是如何固定申请人及利害关系人的观点选择及协商结果。“在转继承案件中,如果当事人之间就遗产的具体分割达成了一致意见,则无需再引用上述两种观点中的任何一种,建议由可能涉及的所有利害关系人作为协议人,共同签署一份遗产确认及分割的协议书,并且依据协议得出公证结论” 的提法,无疑与我的想法产生了共鸣。通过签署遗产确认及分割协议书,公证申请人及利害关系人对遗产的取舍书面化、固定化,在讲求“意思自治”的私法领域,公证机构以此为依据,确认遗产的继承与分配,当属有理有据、合情合法。

转继承是一个大课题,绝非我这只言片语能解释明白的。对转继承的上述思考,源于我办证和质检时积累的零碎摸索。我所探寻的这条转继承公证的破冰之路,荆棘密布,困难重生,甚至有些困难是人为的制造出来的,没有“敢为天下先”的勇气和“百折不挠”的毅力,恐难以走通此路。“有困难要上,没有困难,制造困难也要上”这句颇具调侃色彩的话,用在转继承公证上,却显得如此贴切。此时此刻,我忽然想起了刘胡兰同志牺牲前那一句响彻天空的誓言——“怕死就不当共产党”,热血沸腾的我认为我们至少应该具备“怕困难就不当公证员”的气概。与同仁共勉之。

 

 

 

 
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