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2014年度山东公证论文案例评选优秀论文——公证员在招标投标公证中的为与不为

聊城公证网  2015/4/15 10:15:48  | 打印 | 关闭  10521(Hits)


公证员在招标投标公证中的为与不为 

 

(本文获得2014年度山东公证论文评选二等奖)

 

山东省阳谷县公证处—孙艳红

 

【关键词】  招标投标  现场监督公证  公开性   监督事项  谨慎而为  严禁行为

【内容提要】招标投标公证属于现场监督公证的一种,是一项传统的公证业务。随着《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《招标投标公证程序细则》、《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等一系列法律法规的颁布与实施,办理招标投标公证越来越具有法定依据、越来越有可操作性,但是因为招标投标公证的整个过程,均处于公众的视野之下,具有较高的公开性,且招标投标活动直接涉及社会公众利益,因此公证的公正、公平与公开屡遭社会的质疑。公证员如何将招标投标公证这块蛋糕越做越大,越来越彰显其公平与公正,是每个公证员应思考的问题,让我们从每一次招标活动做起将招标投标公证推向更远。

 

 招标投标公证属于现场监督公证的一种,是一项传统的公证业务。随着《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《招标投标公证程序细则》、《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等一系列法律法规的颁布与实施,办理招标投标公证越来越具有法定依据、越来越有可操作性,但是因为招标投标公证的整个过程,均处于公众的视野之下,具有较高的公开性,且招标投标活动直接涉及社会公众利益,因此公证的公正、公平与公开屡遭社会的质疑。那么公证员在招标投标公证中应当如何为与不为,从而赢得社会对公证价值的认可呢?

 一、     公证员介入招标投标活动的时间及范围

关于公证介入招标投标活动的时间及范围,业内有不同的做法,有的公证处只参与对投标人的资格预审与开标阶段,不参与评标与定标阶段。《公证员入门》中介绍,根据当事人的申请,公证处可以对招标、投标、开标、评标、授标等全过程进行公证,也可以对开标、评标等某一环节进行公证。本公证员认为公证应介入招标投标活动的全过程,原因一:招标投标是订立合同的一种方式,招标人发出招标公告的行为属于要约邀请,投标人投递标书属于要约行为,招标人定标后属于承诺,合同才能成立并生效。公证处只证明投标人的资格有效与开标程序的合法,没有法律意义与经济价值。原因二,违背《招标投标公证程序细则》的立法本意。根据司法部颁布的《招标投标公证程序细则》第五条、第二十条、第二十二条至二十四条的规定,招标投标公证申请,应于招标通知(公告)或招标邀请函发出之前提出,唱标时,公证员应监督唱标,并作记录。公证员应参加评价会议,应当对评标、定标的情况进行记录、并在定标决议书上签名,评标结束后,公证员应宣读公证词、对整个招标投标活动的真实性、合法性予以证明。即公证员应全程参与发标、投标、开标、评标与定标的全过程,进行现场监督和证明。只参与资格预审或开标、评标等某一环节的做法属于断章取义。

二、公证员在招标投标公证中应谨慎而为

招标人申请招标投标公证的目的,是通过公证员的现场监督和证明而彰显招标投标活动的公正、公平,公证员在招标投标活动中必须有所为,但必须谨慎而为。

1、受理招标投标公证时,应严格审查以下材料:

①招标文件。公证员应审查招标人提供的招标文件,对投标人的资格和资质条件是否作出了明确的要求;对投标人的业绩认定是否作出了具体的规定。因为在公开招标投标中评审委员会实行综合评审法评审投标文件,投标人的资质和业绩对投标人的得分起到不可估量的作用。招标文件对此要求的越具体,投标人的得分越客观。公证员还应审查招标文件对投递标书的地点、截止时间以及投递方式是否作出了明确的规定。在以往的招标投标活动中,因拒收标书,投标人往往对招标人未明确约定投递标书的地点和方式而提出质疑。比如招标文件中写道:“投递标书的地点:二楼开标室,时间:截止到二一四年九月三十日九时三十分。”是投标人必须在九时三十分之前走进该评标室还是九时三十分之前必须在该评标室递交完标书并作完书面登记。为避免理解歧义,公证员应引导招标人在招标文件中对此详细规定并表述。

②投标人资格预审文件。投标人资格预审合格是招标活动的基本和起点。公证员应重点审查投标人提供的资质原件、法定代表人证明以及授权委托书。投标人的资质合格是投标人从事招标项目的基础,否则根据《招标投标公证程序细则》的规定,其投递的标书应作为无效标书。有的投标人为获取经济利益,采取非法手段制作虚假的资质证书,公证员应谨慎审查,通过网上查询、电话核实或向专家请教的方式,确保资质原件的真实性。投标人的法定代表人本人不到现场参加招标活动的,受托人必须提供真实有效的授权委托书。否则其行为投标人不产生法律效力,其投标活动自然无效。为杜绝招标过程中的舞弊行为,公证员最好建议招标文件中要求投标人的委托代理人必须是本单位的正式工作人员,并提供缴纳五险一金的相关证明。

2、发标与开标过程中公证员应重点监督以下事项:

①招标人或招标代理机构负有对标底的编制情况和获取招标文件的潜在投标人的情况的保密义务。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十二条的规定:招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的,标底必须保密。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条规定,招标人向投标人泄露标底属于招标人与投标人串通投标的行为。标底编制文件需要上级有关部门批准的,上级有关部门亦负有对标底保密的义务。在实际的招标投标活动中,招标代理机构出售招标文件大都在一张“获取招标文件记录表”上登记,潜在投标人的信息一目了然,这是引起串标的一大隐患。标底的编制与确定因履行的环节过多,保密程度也受到很大考验。以上两项内容的保密,公证员应建议由专人负责,将职责具体到人。

②按照招标文件的规定,严格执行投递标书截止时间。投递标书截止时间是招标公告中规定的要约邀请的时间要件,潜在投标人必须遵守,否则不能成为有效要约。为保证已交纳投标保证金的潜在投标人错过投标时间、也避免因拒收标书而接受质疑,在投递标书时间截止以前,招标人(或招标代理机构)可以电话提醒潜在投标人及时递交标书。过了投递标书截止时间,公证员应及时宣布停止接受投标文件。招标文件规定的投标截止时间与开标时间是一致的,有时候,招标人(或招标代理机构)为了等候财政部门等其他监督单位参加开标会议,推延开标时间,但是公证员应严禁过了投递标书截止时间再收取标书的行为。

3、在评标定标阶段公证员应重点监督以下事项

①评标委员会成员的抽取及组成合法。根据《山东省政府采购评审专家管理实施办法》第四条的规定,山东省境内的政府采购活动需聘用评审专家的,必须从山东省政府采购评审专家库中抽取。第十六条规定,抽取使用专家时,应本着专业对口的原则,由采购人或代理机构的经办人在财政部门监督下随机抽取,每次抽取专家的人数不得少于项目评审委员会成员人数的三分之二。

 ②评审专家应独立客观地进行评标、定标。为保证评审过程的独立、客观,在评标期间,评审专家不能接、打电话,不应与招标代理机构、其他监督部门接触,避免受其左右。评审专家应独立评标、根据自己判断标准对每个投标人的标书做出量化打分。

③招标人(招标代理机构)、其他监督部门应履行相应的职责,禁止利用职务之便和行政权力诱导、阻碍评审专家的评审活动。

4对整个招标活动认真制作工作记录,并存档。公证员对招标投标过程中发现的问题、提出的建议、有关当事人的解答、采取的措施、对招标文件、投标人的资格审查的结果、发表的现场公证词等应做出完整、准确的记录。这不仅是公证文书立卷归档的需要,也是日后处理质疑、纠纷时,分析问题、解决问题的重要证据。

 三、公证员在招标投标活动中的不为

  1、严禁发表与招标投标活动无关的言论。在招标过程中,公证员无论是检查表箱密封情况,还是在开标和定标后现场发表公证词,始终在公众的视野范围内。公证员的一举一动是整个招标投标活动的焦点。根据《公证员职业道德和执业纪律规范》的规定,公证员应勤勉敬业、恪尽职守、维护公证员的良好形象。同时严禁公证员泄露在招标投标活动中知悉的商业秘密、个人隐私,或者发表与招标、投标活动气氛不相符合的“高谈阔论”,以免公众质疑公证员的素质。

   2、严禁与招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员以及其他监督部门的私下接触。所有参与招标活动的机构或个人之间,原本就是一种监督。每个人均站在自己的工作角度对对方有个评价。公证员应超然其上,现场监督每方当事人履行其相应的责任。而不是热情过度,过多地与招标人、或监督方或投标方接触,引起外界对公证真实性的质疑。

3、严越俎代庖。公证员在招标投标活动中,是监督者而不是招标投标活动的主持人,更不是招标投标活动的当事人。因此,公证员必须切实把握住监督者的身份,严格履行现场监督的职责,不能越俎代疱,如公证员必须出席评标、定标现场,对评标定标活动进行监督,但公证员不是评标委员会委员,不能对其审查的投标人的工程业绩和资质信誉进行打分。现实招标投标公证中,特别是参加投标的投标人较多时,招标代理机构为节省评标时间,往往要求公证员在审查业绩与资质证明文件的同时,进行打分,这样的做法是不对的。一旦发生质疑,这种情形属程序违法;《评标委员会和评标方法暂行规定》,公证员发现投标人中有废标情形,应当提前并监督评标委员会依法审定,不应越俎代庖。即公证员可对评标委员会成员提出法律建议,但是废标的结论应由评委做出。

 4、严格坚持有关招标投标法律规定、发现招标舞弊行为,拒绝公证。在招标过程中,通过评审投标人的投标文件,如果发现:投标人系借他人资质进行投标、投标人之间串通投标等招标舞弊行为,应终止招标活动,拒绝进行公证。

     根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定,政府和其他招标人进行工程施工和采购货物须采用公开招标的方式,招标投标公证具有越来越多的社会需求,但是公证员如何将招标投标公证这块蛋糕越做越大,越来越彰显其公平与公正,是每个公证员应思考的问题,让我们从每一次招标活动做起将招标投标公证推向更远。

 
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